ARTIGOS | Licitações

A REPERCUSSÃO DA ALTERAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO NO ACOMPANHAMENTO DOS CONTRATOS ORIUNDOS DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. A questão relacionada com a gestão e fiscalização de contratos oriundos de procedimentos licitatórios tem sido um grande desafio a ser enfrentado por parte da Administração Pública. Faltam servidores, capacitação, conhecimento e comprometimento com os gastos do erário. Prevista no artigo 67 da Lei nº 8.666/93 como obrigatória, tem sido alvo de críticas e apontamentos por quase a totalidade dos Tribunais de Contas do país, notadamente o Tribunal de Contas da União que tem registrado em seus julgados a observação constante de que sejam designados servidores para que sejam fiscalizados os contratos oriundos das licitações. Citamos as seguintes decisões:

O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de representantes para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, (…) o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo com a Administração Pública. Acórdão nº 1930/2006.TCU. Plenário.

Faça constar dos processos de contratação comprovante da designação do representante da Administração responsável pelo acompanhamento e fiscalização da execução do respectivo contrato, em observância às exigências contidas nos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993. Acórdão 642/2004 Plenário.

Com a redação dada à Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a questão retoma sua importância frente a questão relacionada com a responsabilidade subsidiária e por sua vez a solidária, em virtude de que passam a valer as disposições contidas no artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho teve uma nova redação para o item IV e inseridos os itens V e VI nos termos seguintes:

IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim sendo, devemos ter o máximo de cuidado quando da fiscalização de contratos, haja vista que a responsabilidade subsidiária somente será afastada se os responsáveis pela Administração Pública forem zelosos no acompanhamento dos contratos e ficar demonstrada essa atuação de forma eficaz seguindo padrões de controle realmente rígidos. Caso contrário, ainda permanecerá a responsabilidade diante do descumprimento de obrigações trabalhistas.

Registramos também que não devemos contar com o descuido de empregados terceirizados que através de seus procuradores poderão não incluir o nome da pessoa jurídica da Administração Pública em suas ações judiciais. Isso é apenas uma questão de ordem processual, visto que na maioria dos casos a inclusão será efetuada e não podemos contar com a falta de zelo do profissional a ser contratado pelo empregado de sociedades empresárias terceirizadas.

Quanto às responsabilidades atribuídas, é bom que façamos uma distinção entre as responsabilidades subsidiária e solidária a fim de que tenhamos um entendimento acerca de suas repercussões, haja vista que possuem tratamento diferenciado dado pela legislação. Para tanto, transcrevemos o artigo 71 da Lei nº 8.666/93, in verbis:

“Art.71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 3º (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)”.

Assim, devemos fazer as distinções entre as responsabilidades subsidiárias e solidária a fim de que não cometamos erros na fiscalização contratual e assim levemos a Administração Pública a ser responsabilizada diante da inobservação de dispositivos legais pertinentes.

Em que pese o parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afirmar que a Administração Pública com relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não será responsabilizada por seu pagamento diante do inadimplemento por parte da sociedade empresária terceirizada, o item V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho não sinaliza nesse sentido, pelo contrário, afirma que a conduta culposa por parte do fiscal de contratos no exercício de suas atribuições levará a que seja responsabilizada a Administração Pública, visto que nesse caso teremos a imposição da responsabilidade subsidiária, ou seja, caso a sociedade empresária não cumpra com suas obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais e estando a Administração Pública inserida na ação judicial nos termos do item IV da Súmula em estudo, estará obrigada ao seu pagamento diante do inadimplemento da sociedade empresária. Repita-se, a responsabilidade somente será apurada caso não tenha havido o devido acompanhamento do contrato terceirizado.

Assim, estão definidas as situações que poderão levar a Administração Pública a ser responsabilizada por pagamentos que, a princípio, não eram de sua competência, mas devido a falta de fiscalização contratual ou mesmo a deficiência na sua realização, ocasionarão a sua responsabilização, devendo o gestor ficar atento para que não seja penalizado também pelos órgãos de controles interno e externo a que estão sujeitos.
Já no que se refere à responsabilidade solidária, essa é mais grave e demanda uma atenção maior, visto que aqui, ao contrário da responsabilidade subsidiária, a Administração Pública sempre será responsabilizada caso a sociedade empresária não cumpra com suas obrigações. No entanto, em relação a essas obrigações, as mesmas nos termos do parágrafo segundo do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 cinge-se tão somente às obrigações de ordem previdenciárias.

Assim sendo, os gestores e fiscais de contratos devem ficar atentos com relação ao acompanhamento criterioso dos contratos, sempre exigindo e jamais transigindo com relação à apresentação das devidas quitações para com as contribuições previdenciárias. Aqui, fazemos uma observação com relação à retenção dos 11% (onze) incidentes sobre a nota fiscal de prestação de serviços. Caso o fiscal de contratos não ateste a prestação de serviços por algum motivo relacionado ao inadimplemento das condições pactuadas, não deverá recusar o documento fiscal. O mesmo deve ser recebido e encaminhado aos responsáveis pelas liquidações de empenhos no sentido de que com a ressalva apresentada quando da não aprovação da prestação do serviço, seja efetuada a retenção e devido recolhimento da contribuição previdenciária. A questão relacionada com a liquidação da nota fiscal de prestação de serviços será solucionada em momento posterior quando da aceitação do serviço devidamente atestado pelo fiscal de contratos. O Tribunal de Contas da União não aceita o pagamento de multa por atraso em eventual recolhimento de contribuições previdenciárias, determinando a apuração de responsabilidade caso o mesmo venha a acontecer.

Neste sentido, citamos a seguinte decisão:

O pagamento de multas por atraso na entrega de documentos ou recolhimento de tributos não se justifica. A jurisprudência do Tribunal é no sentido de que o fato seja evitado, pois se verificada culpa ou dolo, o pagamento de multas, juros e correção monetária caracterizará débito, ficando o responsável obrigado ao seu ressarcimento. Acórdão nº 089/2000.TCU. Plenário.

COMO DEVE SER FEITA A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS?

Para que possamos responder ao questionamento acima, antes de qualquer estudo devemos nos ater estritamente ao que está preceituado no artigo 67 da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Assim, está colocado no dispositivo legal acima mencionado as obrigações do gestor e responsabilidades do fiscal de contratos no acompanhamento dos contratos oriundos de procedimentos licitatórios.

Deverá existir designação formal de servidor responsável pelo acompanhamento de todo tipo de contratação que a Administração Pública vier a fazer, seja ela de prestação de serviços, de aquisição de materiais, bem como aquelas relacionadas com as obras públicas.
É certo que trata-se de tarefa árdua para o servidor que se encontrar nessas condições, razão pela qual quando iniciamos nossa exposição dissemos da necessidade de capacitação de servidores para que tenham condições de cumprir fielmente o mister que lhe é submetido. Dizemos que a responsabilidade do fiscal de contratos é tão grande quanto à de uma comissão de licitação ou do pregoeiro. São momentos distintos mas que possuem um entrelaçamento que deve ser observado desde o início do procedimento licitatório, quando em sua fase interna são definidos as especificações técnicas dos produtos ou serviços a serem adquiridos, bem como o levantamento de custos que orientarão o fiscal de contratos quando da realização de suas atribuições definidas no dispositivo legal em comento.

O fiscal de contratos, sempre que necessário poderá utilizar de assessorias para cumprir com sua obrigação. Assim, se lhe faltar conhecimento ou até mesmo tiver alguma dúvida no desempenho de suas atribuições, poderá solicitar ao seu superior a designação de uma assessoria técnica de forma a orientá-lo e ajudar na fiscalização que lhe é submetida.
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O parágrafo primeiro do artigo 67 da Lei nº 8.666/93 exige que o fiscal de contratos anote em livro próprio todas as ocorrências que surgirem durante o cumprimento da fiscalização contratual, sendo chamado de Livro de Registro de Ocorrências, o que nada mais é do que um diário da fiscalização contratual, onde devem ser lançadas todas as observações do fiscal de contratos relacionadas com o desvio por parte do contratado das obrigações impostas pelo contrato firmado com a Administração Pública. Com bases nessas informações que são apuradas as responsabilidades das partes contratantes, bem como eventual possibilidade de aplicação de penalidades diante do descumprimento das condições avençadas. É um documento que dá segurança ao fiscal no caso de haver algum questionamento acerca das condições contratadas e realizadas pelo contratado. A lei exige o registro próprio de ocorrências, não delimitando a forma de fazê-lo. Assim, cabe a cada fiscal a sua forma de realizar a atribuição que lhe foi conferida. O registro sempre deverá ser formal e juntado ao processo administrativo que originou a contratação. Cabe ao fiscal efetuar o registro das ocorrências que julgar descumpridas pelo contratado. Se lhe faltar competência para decisão, deverá levar ao conhecimento de seu superior a fim de que providências possam ser tomadas diante de suas anotações. O que não pode ocorrer é a sua omissão diante da falta de anotações que poderão levar a Administração Pública a ter algum tipo de prejuízo no futuro.

PERFIL E CARACTERÍSTICAS DO FISCAL DE CONTRATOS E FORMA DE DESIGNAÇÃO

O fiscal de contratos deverá ter os seguintes perfis essenciais para o exercício da função:
a) Honestidade;

b)Integridade;

c)Responsabilidade.

Quando apresentamos os perfis acima, dizemos que os mesmos não são afetos somente aos fiscais de contratos, mas a todo e qualquer servidor público, sem os quais não tem condições de exercer as atribuições e nem de assumir cargos públicos, pois é o mínimo que se espera de quem trabalha na Administração Pública, seja na condição de servidor efetivo, comissionado, ocupante de função gratificada ou até mesmo de emprego da administração.

Agregado ao perfil, o fiscal de contratos devem possuir as seguintes características: capacidade de liderança; ética; ausência de timidez; saber orientar; ter bom relacionamento com o contratado; defender direitos; manifestar motivadamente em todas as anotações que fizer no livro próprio de ocorrências; possuir organização; saber lidar com críticas; ter raciocínio ágil e manter uma postura isenta e equilibrada, de forma a cobrar o adequado cumprimento do objeto contratado.

ATRIBUIÇÕES TÍPICAS DO FISCAL DE CONTRATOS

Dentre várias atribuições que possuem os fiscais de contratos, ousamos sugerir a adoção de algumas que se bem trabalhadas farão com que a Administração Pública consiga exercer seu papel proporcionando segurança e transparência diante de suas contratações. São elas: Registrar em livro próprio todos os atos e fatos relacionados à execução contratual; preferencialmente, fazer o preposto assinar os registros das ocorrências; manter um livro de ocorrência para cada contrato; manter postura exigente em relação a todos os itens da execução contratual, demandando o cumprimento de todas as obrigações; promover ou propor ajustes contratuais, quando se fizerem necessários; aplicar ou propor a aplicação de penalidades; identificar necessidades a serem atendidas pela empresa contratada, no âmbito do contrato; redigir ou auxiliar o setor competente na redação de cláusulas contratuais, tanto no contrato institucional quanto nos aditivos; exigir o cumprimento do contrato, observando o menor dos detalhes, tendo em mente que um contrato cumprido em quase 100% (cem por cento) é, na verdade, um contrato descumprido; tomar providências com vistas ao ajuste ou à melhoria dos contratos; acompanhar as ocorrências de execução, proceder aos registros escritos e promover a documentação; garantir o andamento do processo de contratação até o recebimento final do objeto ou serviço adquirido.

Conforme podemos observar, são atribuições simples, trabalhosas é claro, mas que proporcionarão a Administração Pública o exercício de seu papel diante da exigência contida não somente Lei nº 8.666/93 mas também na Constituição Federal que rege todo o ordenamento jurídico do país, garantindo eficiência nas contratações, princípio este trazido através da Emenda Constitucional nº 19 de 1998.

EFEITO VINCULANTE DO EDITAL E SEUS EFEITOS NA FISCALIZAÇÃO CONTRATUAL

O edital de licitação e seus anexos faz lei entre as partes, dele devendo constar cláusulas que impliquem direitos e obrigações entre elas. Publicado o edital, formaliza-se este ajuste de vontades, ficando a Administração vinculada aos termos ali contidos. Essa definição é encontrada no artigo 41 da Lei Geral das Licitações:
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Esse é um dos princípios de qualquer licitação, qual seja, a vinculação ao instrumento convocatório. É importante destacar que as cláusulas constantes da minuta do contrato que acompanha o edital não podem ser alteradas quando de sua assinatura. O entendimento da doutrina e jurisprudências dominantes é que são alterações que se tivessem constado inicialmente da minuta do contrato, um determinado proponente que não participou do procedimento licitatório, talvez tivesse comparecido pela garantia da cláusula que estaria sendo inserida. Desta forma, não se admite a alteração de cláusulas da minuta do contrato bem como inserção de outras não previstas originariamente.
Ao fiscal de contratos é dado proceder à fiscalização que lhe é atribuída seguindo rigidamente as condições pactuadas com o contratado. As divergências e descumprimentos devem ser registradas sempre no Livro de Registro de Ocorrências. Não devem ser efetuadas quaisquer colocações verbais, pois para o direito o que não está formalizado não existe para o mundo jurídico. Assim, as providências a serem adotadas pela Administração Pública estarão vinculadas ao que o fiscal estiver registrado e partir daí serão tomadas as decisões que couberem à situação que estiver sendo objeto de análise.

BENEFÍCIOS DE UMA GESTÃO CONTRATUAL ATENTA, EFICIENTE E COMPETENTE

O servidor público designado como fiscal de contratos que estiver devidamente capacitado para tal mister garantirá a Administração Pública uma gestão contratual eficiente e competente, fazendo com que exista certeza de recebimento ou execução de serviço dentro das normas licitadas; seja proporcionado economia frente ao acompanhamento atento e sempre orientado; seja demonstrado zelo com as verbas públicas; seja evitado o refazimento de obras e serviços; seja evitado a imposição de penalidades, tanto para com o contratado como para com o órgão que licitou o serviço ou a aquisição de determinado produto.

Como verificamos são somente benefícios que encontramos quando buscamos atentamente seguir os preceitos legais que dizem respeito ao tema.

CONCLUSÃO

Finalizando, conforme já expusemos, a fiscalização contratual é tarefa das mais nobres na Administração Pública, pois ali está sendo aferida a regularidade da contratação efetuada e zelando pela boa aplicação de recursos públicos. No entanto, deve ser exigido do servidor público que esteja nessa condição uma dedicação no exercício da atribuição que lhe foi conferida, pois somente assim é que poderá desempenhar seu papel com isenção e proporcionando a segurança requerida quando do acompanhamento de contratos.

REFERÊNCIAS
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1930/2006-TCU-Plenário. Relator Min. Augusto Nardes. Brasília, 18 de outubro de 2006. Diário Oficial da União de 20 de outubro de 2006.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 642/2004-TCU-Plenário. Relator Min. Ubiratan Aguiar. Brasília, 09 de junho de 2004. Diário Oficial da União de 09 de junho de 2004.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em:https://www.planalto.gov.br/Acesso em 29 de agosto de 2011.

WLADIMIR DE OLIVEIRA ANDRADE é procurador municipal do Município de Juiz de Fora/MG. Graduado em direito e pós-graduado lato sensu em direito público pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Especialista em licitações públicas e autor de obras acerca do tema. Instrutor de cursos em licitações na Escola Superior de Administração Fazendária em Minas Gerais e várias outras entidades públicas e privadas.

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QUEM PODE PARTICIPAR DAS LICITAÇÕES?

Inicialmente dizemos que todas as pessoas físicas ou jurídicas estão aptas a participar de procedimentos licitatórios. Caberá aos interessados lerem o edital de licitação para saber quais são as condições de participação para saberem se terão como competir no certame. Nem todos os procedimentos permitem a participação de pessoas físicas, isso vai depender do objeto que está sendo licitado e das condições estabelecidas pelo órgão organizador da licitação para saberem quais são os documentos e as exigências cobradas para participação.

O importante é que tanto as pessoas físicas quanto jurídicas possuam suas documentações mínimas em dia, tais como, contrato social, CNPJ, certidões de regularidade fiscal e trabalhista, bem como atestados de capacidade técnica semelhantes ao objeto licitado. Quanto às pessoas físicas, a questão dependerá da exigência contida no edital, mas a carteira de identidade, CPF, comprovação de residência e regularidade fiscal e trabalhista são documentos fundamentais para o início da análise da documentação de habilitação na licitação que for participar.

DIFERENCIAIS ENTRE Mês, EPPs, MEIs e COOP

Atualmente muitos fazem confusão com as definições e conceitos acerca do universo criado visando dar proteção às pequenas empresas. Se você é um pequeno empresário, pode estar achando que o mercado de licitações não é para você. Mas isso não é verdade! A realidade foi alterada beneficiando as pequenas empresas.

Muitas vezes as chamadas pequenas empresas: MEs, EPPs e MEIs, acreditam que não podem participar ou competir em licitações.

Esse pensamento é ultrapassado. Antes, as modalidades tradicionais de licitação e a própria lei facilitava que sempre empresas grandes vencessem. Mas esse cenário começou a ser alterado em 2006 com a publicação da Lei Complementar nº 123.

Hoje em dia isso é bem diferente.

Com o advento da Lei nº 10.520/02 que estabeleceu a modalidade de licitação denominada pregão - presencial ou eletrônico -, o processo de licitação ficou muito mais simples e acessível aos interessados em participar de procedimentos licitatórios.

Além disso, foram criadas leis para beneficiar o pequeno empresário.

Acredite, existem inúmeras vantagens que a legislação concede às microempresas, empresas de pequeno porte, microempreendedores e as cooperativas de consumo.

QUEM SÃO OS BENEFICIADOS?

A primeira dúvida que surge é quem pode se beneficiar das vantagens que a legislação oferece?

Conforme disse, a Lei Complementar 123/06, que instituiu inicialmente esses benefícios, diz que o tratamento favorecido é dado às microempresas e empresas de pequeno porte.

E AS MEIs?

Isso acaba gerando muita confusão, pois a Lei Complementar nº 123/06 lei trata somente de MEs e EPPs.

No entanto, existe uma outra norma, de 2015, que estende esse tratamento diferenciado aos MEIs.

Estamos falando do Decreto 8.538/15 que em seu art. 1º nos traz:

“Art. 1º Nas contratações públicas de bens, serviços e obras, deverá ser concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual – MEI e sociedades cooperativas de consumo […]”

Veja que o decreto concede os mesmos benefícios para MEs, EPPs e MEIs.

Segundo a Lei Complementar 123/06, microempresa é aquela que possui receita bruta anual inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais).

Já a empresa de pequeno porte, é aquela que tem receita bruta anual acima de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e abaixo de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

O Microempreendedor Individual (MEI) é aquele com receita anual de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Portanto, todo pequeno empresário ou empreendedor possui vantagens na hora de participar de uma licitação.

ENTÃO, ONDE ESTÃO OS BENEFÍCIOS?

O tratamento favorecido dado às pequenas empresas está previsto na lei, por conta do princípio da legalidade a ser respeitado pela Administração Pública.

Mas as vezes isso pode gerar um pouco de confusão, já que temos mais de uma lei.

As principais leis são: A Lei Complementar 123/06 e o Decreto 8.538/15.

É nelas que encontramos tudo sobre o tratamento favorecido para as pequenas empresas.

Para você que é pequeno empresário, vale a pena conhecer as duas leis.

QUAIS AS VANTAGENS PARA AS PEQUENAS EMPRESAS NAS LICITAÇÕES?

I – Preferência de Contratação e Empate Ficto:

A Lei Complementar 123/06 determina que em caso de empate, as MEs e EPPs tem preferência sobre as demais:

“Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.”

A lei diz que também é considerado empate quando a proposta das MEs e EPPs for até 10% superior à proposta melhor colocada.

No pregão, essa diferença pode ser de até 5%.

“1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.”

Ou seja, é isso que caracteriza o “empate ficto”.

Nesses casos de empate ficto, é direito das empresas MEs e EPPs cobrir a oferta melhor colocada.

Não se trata de uma obrigação para a empresa, mas uma possibilidade de vencer a licitação, oferecendo uma última proposta ou lance no caso do pregão.

Se a empresa entender que não tem condições de fazer a oferta, a licitação terá continuidade. Será verificado se há outra MEs ou EPPs em condição de empate ficto para usufruir do benefício, ou seja, que estejam dentre os 10% ou 5% acima estabelecidos.

Para que surta efeito, as MEs e EPPs devem oferecer nova proposta ou lance com valor inferior à empresa melhor colocada.

Por exemplo: Uma grande empresa apresenta proposta de R$ 1.000,00. Uma ME ou EPP apresenta proposta de R$ 1.100,00. Nesse caso, abre o direito da ME ou EPP fazer uma nova proposta, que pode ser de R$ 1.099,00.

Se for um pregão, a diferença poderia ser: R$ 1.000,00 de uma média ou grande empresa. ME ou EPP tem lance de R$ 1.050,00. Abre direito da ME ou EPP cobrir o melhor lance ou proposta.

Não se aplica o direito de preferência quando a melhor colocada já for uma ME ou EPP.

II – Regularização Fiscal feita posteriormente à fase de lances:

Outro benefício que poucos conhecem é a possibilidade de regularização fiscal tardia.

Isso consiste na possibilidade das MEs ou EPPs comprovarem posteriormente sua regularidade fiscal, caso haja alguma restrição.

Esse direito está previsto no art. 43, §1º da Lei Complementar 123/06.

Assim, se houver uma certidão positiva, será aberto o prazo de 5(cinco) dias úteis, prorrogáveis por mais 5, para que possa regularizá-la.

A documentação que pode ser regularizada é a fiscal e trabalhista, aquelas previstas nos incisos I a V do artigo 29 da Lei nº 8.666/93.

Ou seja, se houver qualquer problema com essa documentação, a empresa terá prazo para regularizar.

Contudo, chamamos a atenção que, ao participar da licitação, se a certidão tiver alguma pendência, deverá ser apresentada, mesmo que positiva para, posteriormente, se declarado vencedor no certame, lhe ser concedido o prazo para regularização fiscal.

III – Licitação Exclusiva:

As licitações cujo valor for de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) serão de participação exclusiva das MEs e EPPs.

O mesmo vale para licitações divididas em itens ou lotes. Aqueles itens com valor até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) serão de participação exclusiva.

Isso está determinado no inciso I do art. 48 da Lei Complementar 123:

“I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);”

Portanto, sempre será exclusiva licitação não superior a R$ 80.000,00, ou ainda, cada lote ou item que não ultrapasse esse valor.

IV – Cota de 25% do objeto para as pequenas empresas:

Essa cota reservada sempre deverá ocorrer quando o objeto da licitação tiver natureza divisível.

Nesse caso, a licitação terá duas cotas: a “principal”, que corresponde até 75% do objeto, e uma cota de “exclusiva” de até 25% do objeto para que seja disputado exclusivamente por MEs e EPPs.

Essa determinação está estabelecida no inciso III do art. 48 da LC 123/06.

A existência de cota de participação exclusiva não impede a ME ou EPP de participar na cota principal também.

É possível ainda que a ME ou EPP ganhe as duas cotas, sendo vencedora única. Mas nesse caso, se uma ME ou EPP vencer as duas cotas com valores diferentes para cada uma, será necessário adotar o menor preço para as duas.

Como Comprovar que a Empresa é ME, EPP ou MEI?

A Lei Complementar 123/06 não fala sobre como essa comprovação será feita. O ideal é sempre observar o que está previsto no edital.

E os MEIs, que não tem registro na Junta Comercial?

O MEI apresenta comprovante emitido diretamente no site do portal do empreendedor.

CONCLUSÃO ACERCA DOS BENEFÍCIOS PARA AS PEQUENAS EMPRESAS NAS LICITAÇÕES

É possível perceber que as pequenas empresas possuem diversas vantagens, que devem ser aproveitadas.

Trata-se de uma grande oportunidade de negócio que pode alavancar sua empresa!

WLADIMIR DE OLIVEIRA ANDRADE é procurador municipal efetivo do Município de Juiz de Fora/MG. Graduado em direito e pós-graduado lato sensu em direito público pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Especialista em direito público e autor de obras acerca do tema. Instrutor de cursos em licitações em várias entidades públicas e privadas.

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